A Segunda
Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu o vínculo de emprego de uma
cuidadora de idosa que, por três anos, prestou serviços para a mãe da
empregadora, que necessitava de cuidados ininterruptos. A Turma entendeu que o
trabalho, realizado de forma contínua, integrava a rotina semanal da
residência.
A decisão
reformou o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ) de
que a empregada não trabalhava em prol da família, "que é o destinatário
do trabalho doméstico, mas somente em relação à pessoa idosa". Por
isso, manteve a sentença que havia indeferido o vínculo empregatício requerido
pela trabalhadora.
Segundo o
relator do recurso da cuidadora, desembargador convocado Cláudio Couce, o TRT
anotou que a filha da idosa admitiu a prestação de serviços na condição de
autônoma, sem existência de vínculo empregatício. Para o relator, uma vez
admitida a prestação de serviços, de finalidade não lucrativa à família, no
âmbito residencial, cabia à empregadora provar que o trabalho não era realizado
de forma contínua, o que não fez.
Trabalho doméstico
A
cuidadora trabalhou na residência entre 2008 e 2011, e fazia 15 ou 16 plantões
noturnos por mês, junto com uma equipe de cuidadoras, O desembargador
Cláudio Couce esclareceu que a Lei 5.859/72, que dispõe sobre a profissão de
empregado doméstico, exige que a prestação de serviços tenha natureza contínua.
No caso,
a continuidade do serviço não pode ser afastada pelo fato de a empregada não
ser obrigada a trabalhar todos os dias, porque não se trata de típico trabalho
doméstico prestado por faxineiras, mas de "cuidados constantes de
enfermagem para um idoso doente no âmbito residencial". A cuidadora
trabalhava no período noturno, com alto grau de responsabilidade, justificando
o regime de plantão de revezamento com outras técnicas de enfermagem,
acrescentou.
Considerando
que a decisão regional violou o artigo 1º da Lei 5.859/72, uma vez que foram preenchidos
todos os requisitos para a caracterização do vínculo empregatício, o relator
deferiu o vínculo de emprego doméstico pedido pela cuidadora, determinando o
retorno do processo à origem para julgamento dos demais pedidos formulados na
reclamação. A decisão foi por unanimidade.
Processo: RR-1238-14.2011.5.01.0035
Fonte: TST
FIQUE POR DENTRO DO ASSUNTO:
A matéria apreciada no
recurso interposto perante a segunda turma do Tribunal Superior do Trabalho, teve
como objetivo, em síntese, declarar se a relação mantida entre a cuidadora de
idoso no âmbito residencial daquela família era de trabalho ou de emprego
doméstico.
Em que pese à utilização
generalizada dos termos - trabalho e emprego - como se fossem sinônimos, relação
de trabalho e relação de emprego são conceitos bastante distintos.
Para a doutrina moderna, relação
de trabalho tem sentido amplo. É todo vínculo jurídico através do qual uma
pessoa presta serviços a outrem, recebendo, ou não, por isso uma
contraprestação. A contratação de serviços de profissionais liberais, autônomos,
trabalhadores avulsos, estagiários, voluntários, etc., são exemplos clássicos
de relação de trabalho.
Ao contrário, a relação de emprego é aquela em que uma pessoa física presta
serviços subordinado a outrem de forma não eventual e mediante o recebimento de
contraprestação (recebimento de remuneração).
Diante dos conceitos
apresentados já é possível afirmar, seguramente, que a relação de trabalho é
gênero da qual a relação de emprego é espécie. E isso implica afirmar que toda
relação de emprego corresponde a uma relação de trabalho, mas nem toda relação
de trabalho corresponde a uma relação de emprego.
Somente após o
reconhecimento do vínculo de emprego, com algumas exceções constitucionais, é que
possível declarar se o trabalhador faz jus ao recebimento de diversas verbas
trabalhistas: FGTS, férias, 13° salário, aviso prévio, seguro desemprego, etc. E o litígio levado para apreciação da Justiça do Trabalho teve como objetivo, justamente dirimir sobre essa questão.
Entretanto, para declarar a existência da relação de emprego necessário se fez observar a presença dos seguintes elementos:
a) trabalho realizado por
pessoa física;
b) pessoalidade;
c) não eventualidade;
d) onerosidade; e
e) subordinação.
Alguns doutrinadores
trabalhistas a exemplo de Sergio Pinto Martins, juiz do trabalho em São Paulo,
também buscam fazer referência ao critério da alteridade, que vem do latim alteritas, alter, princípio trabalhista segundo o
qual o empregado presta serviços por conta alheia, devendo os riscos da
atividade exercida ser suportados, unicamente, pelo empregador. Do contrário, se
o empregado está assumindo os riscos inerentes à atividade (Ex.: arca com prejuízos
oriundos do empreendimento/negócio) caracterizado está um contrato de
sociedade, nunca de emprego.
Entendendo os elementos
supracitados:
A) - PESSOA FÍSICA:
Na relação de emprego o
trabalho deve ser sempre prestado por pessoa física, do contrário, se pessoa
jurídica, estar-se-ia diante de um contrato de prestação de serviço.
B) - PESSOALIDADE:
O labor deve ser exercido
com pessoalidade, isso significa dizer que o contrato de emprego é de caráter
personalíssimo, não podendo haver substituição do empregado por outrem, sob pena
de descaracterização do vínculo. Exemplo de relação trabalhista que não observa
o caráter da pessoalidade é aquela em que a pessoa cumpre o horário integral hoje
e amanhã envia outra pessoa para substituí-lo no trabalho.
C) - NÃO EVENTUALIDADE:
A não eventualidade diz
respeito ao labor realizado de forma contínua e duradora e não eventualmente, a
aquele trabalho que não se realiza esporadicamente. Ex.: serviços realizados
pelas diaristas. Do contrário estaríamos diante de uma relação de trabalho
eventual, nunca de emprego.
D) - ONEROSIDADE:
Outro requisito
indispensável é a onerosidade. Sem a onerosidade, ou seja, sem o pagamento de
uma contraprestação/remuneração pelo empregador é impossível a caracterização
do vínculo de emprego. Se o trabalho não é remunerado é trabalho voluntário, nunca
relação de emprego. O empregado tem o dever de prestar serviços e o empregador,
em contrapartida, deve pagar o salário.
E) - SUBORDINAÇÃO:
Finalmente, se faz
necessário tecer considerações acerca do critério da subordinação, sem este
elemento, impossível se pensar em relação de emprego, haja vista que a
subordinação está intimamente relacionada com o poder de mando e comando que
detém o empregador. Insubordinação é o não cumprimento das ordens emanadas
diretamente daquele que contrata, enquanto que a indisciplina é o descumprimento
de toda e qualquer determinação ou regimento interno direcionado a todos os
empregados. Aquele que presta serviços autônomos não é empregado, justamente por
não receber ordens, não ser subordinado a ninguém.
No tocante a matéria sob análise
O trabalhador doméstico,
em que pese enquadrar-se também no conceito de empregado – espécie do gênero trabalhador
–, é regido por uma legislação própria, a Lei 5.859/72. É todo aquele que
presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou
à família no âmbito residencial destas: empregadas domésticas (sentido estrito),
passadeiras, arrumadeiras, caseiros, jardineiros, enfermeiros que acompanham
pessoa da entidade familiar, motoristas, mordomos, babás, etc.
Um ressalva deve ser feita:
se a atividade exercida pela entidade familiar tem finalidade lucrativa – como exemplo
a fabricação de bolos para festas de aniversários, fabricação de fogos de
artifícios, etc. –, a relação será regida pela CLT e não pela lei supracitada. Não é emprego doméstico.
Deste conceito, destacamos
os seguintes elementos:
· Prestação de serviço
de natureza não lucrativa;
· À pessoa física ou à
família, no âmbito residencial das mesmas;
· Continuadamente.
Por derradeiro, a decisão
proclamada no recurso sob análise, como se viu, declarou o vínculo de emprego
doméstico e determinou a remessa/retorno do processo para o juízo de 1° grau, para
que julgasse os demais pedidos que havia indeferido por força do não
reconhecimento do vínculo empregatício.
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RONALDO MARINHO é bacharel em Direito pela FACISA - Faculdade de Ciências Sociais Aplicadas de Campina Grande, Paraíba -, Advogado, com Pós-graduação em Direito Trabalhista e Previdenciário, membro do Escritório MARINHO Advocacia.
