Rápidas reflexões sobre o aviso prévio proporcional

TRABALHISTA:

A edição da Lei 12.506, de 11 de outubro de 2011, sobre o aviso prévio proporcional está suscitando algumas dúvidas.

A primeira, e que me parece mais polêmica e ao mesmo tempo mais interessante é a que diz respeito à “retroatividade” da norma. Ou seja há quem sustente que ela seria aplicável inclusive aos contratos findos no biênio anterior à sua própria edição, observando-se, exclusivamente, a prescrição bienal.

Esta idéia seria facilmente rechaçada, não fosse por uma pequena peculiaridade: Há quem diga que o aviso prévio proporcional, por estar previsto na Constituição de 1988, sendo um direito assegurado aos trabalhadores, seria auto-aplicável. Ou seja desde a edição da Constituição ele já estava em nosso ordenamento jurídico, tendo havido a omissão do legislador exclusivamente quanto à fixação de seus parâmetros (a forma da proporcionalidade). Tanto que muitas decisões já foram prolatadas estabelecendo algum parâmetro, que podia ser desde um mês por ano de serviço até cinco dias por ano, este tomando em conta algumas normas coletivas.

O próprio STF ao apreciar os mandados de injunção que existiam sobre o tema, a exemplo do que fez com a greve dos servidores públicos, buscou estabelecer parâmetros por conta da omissão legislativa. Neste quadro é, no mínimo, contestável a alegação de que a norma não se aplica aos contratos já findos: se o direito já era assegurado na Constituição e o próprio Supremo se dispôs a regulamentá-lo, não se pode considerar incorreta a tese de que agora, existindo parâmetros legais, estes não possam ser aplicados para contratos já findos.

Outras dúvidas que assaltam os juslaboralistas dizem respeito à bilateralidade do aviso prévio proporcional (também o trabalhador deve observar o prazo maior?), a proporcionalidade dentro da proporcionalidade (se são três dias por ano, seria devido um dia por quatro meses, ou 1,5 dias por meio ano?) e, ainda, no que diz respeito à possibilidade de opção por redução de horário ou dias ao final do período.

Quanto à bilateralidade ela não existe: O aviso prévio proporcional foi estabelecido como “direito do trabalhador“. Assim apenas a ele poderá ser assegurado o período proporcional, continuando vigente como direito da empresa o aviso prévio de trinta dias.

A proporcionalidade me parece uma questão um pouco mais nebulosa. A literalidade da lei me faz transparecer que deverá ser completo um ano para que se assegurem mais três dias de aviso prévio, ou seja até 1 ano, onze meses e trinta dias, ou antes do aniversário de dois anos do contrato, nenhum dia a mais será devido. Por certo esta regra deverá observar princípios como a boa-fé. Ou seja se o empregador despedir na véspera de completar dois anos apenas com o intuito de frustrar o direito, poderá ter que o indenizar.

Quanto à opção por redução diária de duas horas ou sete dias corridos (art. 488 da CLT), pelo que se depreende da mera leitura deste dispositivo, conjugado com a nova lei a opção permanecerá com o trabalhador. No entanto a opção será entre a redução de duas horas diárias (durante todo o aviso prévio) ou apenas dos sete últimos dias. Neste caso, como a opção é do trabalhador, ele deverá estar consciente do que lhe será mais benéfico na ocasião, sendo certo que, quanto mais tempo de serviço ele tenha, mais benéfico será, pelo menos quanto à relação trabalho x salário, que opte pela redução das duas últimas horas diárias. A leitura de que os sete últimos dias poderiam ser aumentados com a proporcionalidade não encontra a interpretação muito clara, o que pode gerar controvérsias. Excetuando-se, é claro, o bom senso das partes ao permitir, o empregador, que assim ocorra.

Fonte: Direitoetrabalho.com